ALACAĞIN SERMAYE OLARAK GETİRİLMESİ

GİRİŞ

Ticari şirketlerde sermaye, bir ticari şirketin oluşması ve devamlılığını sürdürmesi açısından ortaklar tarafından şirket harcamalarını karşılama amacıyla yatırdıkları para veya paraya çevrilebilecek malların tamamını ifade eder[1].

Ticari şirketlerde sermaye koyma borcu kapsamında 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu[2] (TTK) madde 127 ile ticaret şirketlerine sermaye olarak koyulabilecek unsurların tanımının yapıldığı görülmektedir. Madde metninde açıkça “Kanunda aksine hüküm olmadıkça…” metninin yer aldığı ve yapılan sayımlar kapsamında madde 127/1-j ile “Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer,” hükmü getirilerek sermaye olarak getirilecek unsurların kapalı sayma prensibine bağlı olmadığı ve sınırlandırılmadığı görülmüştür.

Şirket sermayesi, nakit veya ayni bir hak olabilecektir. Şirketin esas sermayesi, şirket esas sözleşmesinde yer alır ve ticaret siciline tescil edilir, bu kapsamda şirkete sermaye olarak getirilen haklar ne olursa olsun şirket sermayesi sabit ve Türk Lirası olarak yazılacaktır[3].

Sermaye, şirket kurucularının şirkete getirmeyi taahhüt ettiği değerlerden ibarettir, şirket kurucuları para ile ölçülebilen ayni bir değeri şirkete sermaye olarak getirdiklerinde getirilen aynı unsurun Türk Lirası ile belirtilmesi konusunda uyuşmazlıklar doğabilir.

Tarafımızca yapılacak çalışmamızda, şirket kurucularının sermayeye nakit getirmek yerine muaccel olmuş bir alacağın şirkete sermaye olarak koyulması, bir çeşit hak ve alacağın temliki işlemi incelenecektir.

I. ALACAĞIN SERMAYE OLARAK GETİRİLMESİ

TTK madde 127 kapsamında sermaye olarak getirilebilecek unsurlar belirtilmiş olsa da daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere Kanun’da aksine hüküm olmadıkça değeri para ile ölçülebilen ve devredilebilecek her türlü unsur da sermaye olarak şirkete koyulabilecektir.

Sermaye olarak koyulacak değerler, para ve ayni haklar olarak ikiye ayrılabilir, zira bir alacağın şirkete sermaye olarak getirilmesi hususunda da alacak her ne kadar para alacağı olabilse de sermayeye nakit para koyulmaması halinde alacağın sermaye olarak getirilmesi hususunda alacak, ayni haklar kategorisinde yer alacaktır[4].

TTK madde 127 kapsamında sermaye olarak getirilebilecek unsurlar belirtilmekte olsa da madde 127/2 ile TTK madde 307/1, madde 342/1 ve madde 581/1 hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Madde 307 ile komandit şirketlerde komanditerlerin sermaye koyma borcu düzenlenmektedir. Bu kapsamda TTK madde 213 ile gösterilen kayıtlara ek olarak komanditerlerin adları ile her birinin koymayı taahhüt ettikleri sermayenin cins ve miktarının yazılarak tescil ve ilan ettirilmesi düzenlenir.

Madde 342, Kuruluş hükümlerinin yer aldığı TTK madde 335 ile 355 arasında yer alan ayni sermayenin düzenlendiği maddeyi kapsamaktadır. Buna göre ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurlarının üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dahil olabileceğini düzenlemiştir. Yapılan açıklamaya ek olarak, sermaye olamayacak unsurları da hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar olarak sıralamıştır.

Madde 581 ile limited şirketler için ayni sermaye düzenlenmiştir. Bu kapsamda yapılan açıklamaya göre madde 342’e ek olarak “fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlar da dahil” sermaye olarak getirilebileceğini belirtmiş ve ayrıca sermaye olarak koyulamayacak unsurları da madde 342 ile aynı şekilde saymıştır.

A. Sermaye ve Alacak Kavramı

Sermaye, daha önce de tanımı yapıldığı üzere TTK madde 127 ile hükme bağlanır ve ortakların şirket kuruluşu sırasında şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri para veya ayni haklardan oluşur. Sermaye, kurucu ortak tarafından ödenen para veya ayni haklardan oluştuğu için, ortak tarafından sermayeye para koyulmaması ve bunun dışında herhangi bir sermaye koyulması durumunda ayni sermaye koyulduğu anlaşılmaktadır.

Alacak ise bir kişiye bir başka kişiden bir edimi yerine getirmesini isteme hakkı veren hukuki bir bağ olarak tanımlanır. Bu kapsamda sermaye olarak koyulan alacağın her zaman bir para olmadığı anlaşılmaktadır.

TTK madde 128 ile sermaye koyma borcu hükmünde her ortağın taahhüt ettiği sermaye açısından şirkete karşı borçlu olduğu belirtilmiştir. Madde 128/4 kapsamında bir ekonomik değerin sermaye olarak getirilmesi halinde şirketin tüzel kişilik kazandığı tarihten itibaren tasarruf etme hakkı olduğu belirtilmiştir.

TTK madde 130 kapsamında sermaye olarak alacaklarını devreden ortağın, alacağı tahsil edilmiş sayılana kadar sermaye borcu koymaktan sorumlu olduğu açıkça belirtilmiştir. Alacağın vadesi gelmemiş ve aksi de kararlaştırılmadıysa vade gününden itibaren, muaccel ise şirket esas sözleşmesinden itibaren şirket tarafından tahsil edilmesi gerekmektedir. Süre sonrasında alacak tahsil edilemediyse gecikmeden dolayı madde 129 ile belirtilen temerrüt faizinin ortak tarafından şirkete ödenmesi gerekir, bu kapsamda şirketin bir zararı olması halinde ortağın tazminat ödeme sorumluluğu mevcuttur. Alacağın bir kısmı tahsil edilmemişse, tazminat ve temerrüt faizine ilişkin ortağın sorumluluğu, tahsil edilemeyen kısım için devam eder. Her ne kadar vadesi gelmeyen alacaklar sermaye unsuru olarak kabul edilemezken TTK madde 130 kapsamında vade hususuna dair yasak yer almamakta, aksine düzenleme bulunmaktadır.

Sermaye, her halde kurucu tarafından getirileceği taahhüt edilen para veya ayni sermayelerden oluşmaktadır. Böyle bir taahhüdün yer almaması durumunda şirket esas sözleşmesinin hukuka aykırı olması ve şirketin kurulamaması halleri oluşabilir[5]. Alacağını şirkete henüz getirmemiş ortak, sermaye payı oranında bu alacağı ile şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacaktır, zira ortaklar sermaye payları oranında şirket alacaklılarına karşı sorumlulardır.

B. Alacağın Sermaye Olarak Getirilmesi Kapsamında Bilirkişi Değerlemesi

Şirkete getirilecek para dışındaki ayni haklar için TTK madde 343 kapsamında şirket merkezinin bulunacağı yer Asliye Ticaret Mahkemeleri nezdinde atanacak bilirkişilerce değer biçilir. Bu kapsamda kuruluş sırasında bir işletme veya ayın devri için de bilirkişi eliyle değerleme yapılacağı anlaşılmaktadır. Kanun lafzında zorunluluk unsuruna yer verilmemiş olsa da değerleme yapılabilmesi açısından Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bilirkişi atanarak değerleme yapılması zorunludur[6].

Bilirkişi tarafından yapılacak değerleme sadece biçilen değeri içermeyecek ve değerlemede kullanılacak olan herkes için en adil ve uygun yöntemi somut olaya göre belirlenecek ve raporda yöntemin seçilmesine dair açıklamalar yapılacaktır.

Bir alacak şirket sermayesi olarak taahhüt edilmişse bilirkişi tarafından yapılacak araştırmalar ile alacağın gerçek ve geçerli olup olmadığı ile tahsil kabiliyeti, üstünde herhangi bir haciz olup olmadığı, vadesinin gelip gelmediği araştırılacaktır[7]. Bilirkişi tarafından yapılan tahsil kabiliyetine ilişkin tespit, gelecekte bilirkişi açısından sorumluluk doğurabileceği, bu hususta bilirkişice tespit yapılmasının hayatın olağan akışına ters olduğu ve tahsil kabiliyetine ilişkin bir tespitin bilirkişilerce yapılmaması gerektiği yönünde bir görüş bulunmaktadır[8].

Ayni sermayelerin her biri için ayrı ayrı varlıkların karşılık geldiği pay miktarı ve Türk Lirası karşılığının hesaplaması ile tespit edilmesi gerekmektedir.

Değerleme raporuna TTK madde 343 uyarınca kurucular ve menfaat sahipleri itiraz edebilir, ancak mahkeme tarafından onaylanan bilirkişi kararı kesindir. Bilirkişi tarafından hazırlanan değerleme raporunun mahkeme tarafından onaylanmadan önce itiraz edilmesi gerekmekte, zira mahkeme tarafından onaylanması halinde itiraz yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır, zira herhangi bir şekilde kanun kapsamında itiraz usulüne yer verilmemiştir[9].

TTK kapsamında ayni sermayenin bilirkişi tarafından değerlendirilmesi ve bu kapsamda kuruluş aşamasında gelecek sermayenin tespit edileceği düzenlenmiş olsa da Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın 27 Eylül 2013 tarihli genelgesi kapsamında alacağın ayni sermaye olarak şirket sermayesine konulması düzenlenmiştir.

İşbu genelge, şirketten olan alacağın sermaye olarak getirilmesi hususunun bilirkişi marifetiyle değerlemesi taleplerinin mahkemelerce reddedilmesi nedeniyle uygulamada problemler yaşanmasına binaen Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılmıştır. Genelge kapsamında şirketteki bir pay sahibinin şirketten olan alacağını, bir başka şirket kuruluşunda veya başka bir şirketin sermaye artırımı sırasında ayni sermaye olarak koyması durumunda, pay sahibinin şirketten olan alacağının varlığının tespitinde madde 343 uyarınca öncelikle değerleme yaptırılarak rapor ibraz etmesi gerektiği belirtilmiştir.

Genelge kapsamında şirket kuruluşu sırasında alacağın sermaye olarak getirilmesi ve sermaye artırımı sırasında bir alacağın sermaye olarak getirilmesi düzenlenmiş olup alacağın varlığının öncelikle madde 343 kapsamında bilirkişilerce tespit edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Her halde taahhüt edilen alacak, sermaye olarak konulmasına kanun tarafından aksine hüküm olmadıkça TTK madde 127 kapsamında uygun bir alacak olmalıdır.

C. Vadeli Alacakların Sermaye Olarak Konulması Yasağı

Her halde madde 342 ile vadesi gelmeyen alacakların sermaye konusu edilemeyeceği açıkça belirtilmişse de madde 130 kapsamında vadesi gelmeyen borçların da düzenlendiği görülmektedir. Vadesi gelmeyen alacakların sermaye olarak getirilememesi, TTK kapsamında yapılmış bir değişiklik olup 6762 Sayılı Eski Ticaret Kanunu[10] (eTK) nezdinde böyle bir yasak yer almamaktadır.

Vadeli alacakların sermaye olarak getirilmesi yasağının daha çok sermaye şirketlerinde yer alan sermayenin korunması ilkesinden geldiği ilkesinden geldiği düşüncesi mevcuttur[11]. Vadeli alacağın sermaye olarak şirket kuruluşunda kullanılamayacağı, vadesi gelene kadar şirket sermayesinin belirsiz olacağı ve bunun risk oluşturduğuna dayandırılabilecektir[12].

Bu riskin oluşmadığı yönünde ise nakdi sermaye borcunun vade ile ödenebilmesi ve ortakların taahhüt borcunun yeterli koruma getirdiğinin savunulduğu görülmüştür. Nakdi sermaye borcu kapsamında TTK madde 344 ile sermayenin çeyreğinin tescilden önce ve gerisinin tescilden sonraki yirmi dört ay içerisinde ödenebileceği ve bu anlamda bir vadeye izin verilmesinin risk oluşturmadığının çelişkili olduğu görüşü savunulmaktadır. Başka bir savunma olan taahhüt borcu ise ortakların sermaye olarak getirdiği alacağı taahhüt ettiği ve kuruluştan sonraki bir ay içerisinde tahsil edilmemesi halinde taahhüt eden ortağın faizi ve tazminatı ile birlikte sermayeyi tamamlayacağı belirtilmektedir[13].

Tarafımızca daha önce de belirtildiği üzere, sermaye olarak getirilecek unsurlar, nakit sermaye ve ayni sermaye olarak ikiye ayrılmakta, nakit sermaye dışında yer alan her türlü aynı sermaye bilirkişi tarafından değerlendirilecektir. Muaccel bir alacağın da tahsil edilip edilemeyeceği bilirkişi tarafından tespit edilirken vadeli bir alacağın da bilirkişi tarafından tahsil edilip edilemeyeceği değerlendirilebilecektir, zira eTK kapsamında uygulama bu şekildedir. Ancak her halde muaccel bir borçtan sonra yapılan kötü niyetli işlemlere karşı 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu[14] (İİK) nezdinde madde 277 ve devamı hükümlerince iptali davasına konu edilmek sureti ile tahsil edilebileceklerdir. Vadesi gelmeyen bir alacağa karşı ise tasarrufun iptali davasının daha zorlu bir süreç olacağı aşikardır.

Her ne kadar sermaye olarak vadesi gelmeyen alacakların getirilmesi hususunda yukarıda da bahsedilen iptal davası açılamayacak olsa da alacağın geçici hukuki koruma tedbirleri ile teminat altına alınmasın mümkün olabileceğinin değerlendirilmesi gerekir. Geçici hukuki koruma tedbirleri, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu[15] (HMK) onunu kısmında ihtiva eden madde 389 ile 406 arasında düzenlenmekle birlikte ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir, delil tespiti ve diğer geçici hukuki korumaları kapsamaktadır. İhtiyati tedbir, taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaynağı olan bir taşınır veya taşınmazın mülkiyetinin yargılama sırasında bir üçüncü kişiye geçirilmemesi ve alacaklının hakkına ulaşmasının imkansız hale gelmemesi adına mahkemeden talep edilen bir geçici haktır. İhtiyati haciz ise İİK madde 257 kapsamında da görüleceği üzere ihtiyati tedbirden farklı olarak bir para borcuna dayanan alacakların teminat altına alınması hususunda karşımıza çıkmaktadır. İhtiyati haczin talep edilebilmesi için alacaklı olduğunu ileri süren tarafın alacağına kavuşmasının imkansız hale getirileceği, borçlunun mallarını kaçıracağı gibi tehditlerin bulunması gerekmektedir. İhtiyati haciz talep edilmesi ile alacaklı olduğunu iddia eden taraf, İİK madde 258 ile gösterilen yaklaşık ispat kuralını yerine getirmesi halinde borçlu olduğu iddia edilen tarafın malvarlığı üzerinde borç tutarında ihtiyati haciz yapılmasına karar verilebilir. Bir başka geçici hukuki koruma tedbiri olan delil tespiti, taraflardan birinin talebi üzerine bir durum veya vakıanın HMK madde 400 ile tespiti amacıyla keşif, bilirkişi incelemesi ya da tanık ifadelerinin alınması yolu ile tespit edilmesidir. Yukarıda belirtilen geçici hukuki koruma tedbirleri, henüz vadesi gelmemiş bir alacağın sermaye olarak şirkete getirilmesi hususunda bir koruma ve alacağın teminat altına alınması yöntemi olarak kullanılabilecek olsa da ihtiyati haciz kural olarak vadesi gelmeyen bir alacak için talep edilemeyecektir.

D. Sermaye Olarak Getirilemeyen Alacak Unsurları

TTK madde 127 kapsamında sermaye olarak koyulabileceği sayılan unsurların yanında TTK madde 342 ve madde 581 ile hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar, üzerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunan malvarlığı unsurlarının sermaye olarak koyulamayacağı belirtilmiştir.

Her ne kadar madde 342 ve madde 581 ile hizmet edimlerinin ve kişisel emeğin sermaye olarak koyulamayacağı hüküm altına alınmış olsa da 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu[16] (TBK) madde 428 ve 429 ile hizmet sözleşmesinin devredilebileceği düzenlenmiştir. Kanunda açıkça aksi öngörülmeyen ve devri kabil her işlemin sermaye olarak getirilebileceği TTK madde 127 ile mümkün kılınmış olmakla hizmet edimlerinin ve kişisel emeğin anonim ve limited şirket harici şirketlere sermaye olarak getirilebileceği, bu kapsamda taahhüt edilmiş hizmet ediminin ve kişisel emeğin alacak olarak sermayeye konulması mümkün kılınmıştır.

Ticari itibar ve üzerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunan bir aynın sermaye olarak getirilmesinin ise herhangi bir sınırlaması olmadığı görülmektedir.

II. ALACAĞIN SERMAYE ARTIRIMINA KONU EDİLMESİ

Her ne kadar çalışma konumuz alacağın şirkete sermaye edilmesi olsa da şirket ortakları, kurulmuş bir şirketten alacaklı durumunda olmaları halinde halihazırda var olan şirketin sermaye artırımı sırasında bu alacaklarını kullanabilirler. Sermaye şirketleri tescil edilmiş sermaye tutarı ile bazı finansal ihtiyaçlarını gideremediğinde ortaklara borçlanabilir.

Belirli şartların yerine getirilmesi halinde şirketin bilançosunda yer alan ortaklara borçların yer aldığı hesaplarda bulunan tutar, ayni sermaye olarak sermaye artışına konu edilebilecektir. Herhangi bir şekilde nakdi sermayenin var olmaması halinde kalan tüm sermayeler daha önce de anlatıldığı üzere ayni sermaye olarak sayılacak ve bilirkişi değerlemesinin ardından sermaye olarak kullanılabilecektir.

Sermaye artırımı, TTK madde 456 uyarınca düzenlenmiştir. Ortağın şirketten alacağının ayni sermaye olarak sermayeye eklenmesi konusunda TTK madde 443 kapsamında şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bilirkişi atanması ve değerlemesi yaptırılabileceği gibi Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın 27 Eylül 2013 tarihli Genelgesi kapsamında yapılan düzenleme neticesinde yeminli mali müşavir raporu ya da denetime tabi şirketlerde denetçinin rapor ibraz edebileceği düzenlenmiştir. Var olan bir şirketin sermaye artırımı sırasında bu şekilde bir kolaylık sağlanması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

SONUÇ

Alacağın şirkete sermaye olarak getirilmesi, esas itibariyle sermaye türleri arasında bir ayni sermaye olarak gözükmektedir. Nakdi sermaye haricinde kalan tüm alacaklar TTK madde 343 kapsamında Bilirkişi değerlemesinden geçecek olması nedeniyle, alacağın para olup olmamasına bakılmaksızın bilirkişi tarafından vadesi, tahsil kabiliyeti ve diğer tüm değerleme unsurları incelenir.

Mülga Ticaret Kanunu’ndan farklı olarak Sermaye olarak eklenecek alacakların TTK madde 335 ila 355 arasında belirtildiği görülmekle ilgili maddelerde sermaye olarak kullanılacak unsurların sınırlanmadığı, ancak vadesi gelmeyen herhangi bir alacağın sermaye olarak getirilemeyeceği düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme, sermayenin korunması ile ilişkilendirilmiş olsa da karşıt görüşler mevcuttur.

Alacağı şirket kuruluşu sırasında sermaye olarak getirmek isteyen ortak veya ortaklar, vadesi gelmeyen bir alacağı sermaye unsuruna konu edemeyecekleri gibi, alacağın şirketin kuruluşundan itibaren 1 ay içerisinde tahsil edilmemesi halinde hem o alacak için belirlenen değerden, hem temerrüt faizini ödemekten hem de tahsilatın geç veya hiç yapılamaması halinde zarar oluşması halinde zararı tazmin etmekle yükümlü olacaklardır.

Ortak veya ortaklar, kurulu bir şirketten olan alacaklarını bu şirketin sermaye artırımı esnasında sermaye unsuru olarak kullanabileceklerdir. 27 Eylül 2013 tarihinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Genelge kapsamında sermaye artırımında şirketten olan alacağın sermaye artışına konu edilmesi, şirket kuruluşu esnasında alacağın sermaye olarak getirilmesine kıyasen kolaylaştırılmıştır.

[1] ALKIN, Erdoğan/ YILDIRIM, Kemal/ ÖZER, Mustafa, İktisada Giriş, Eskişehir, 2005, s. 35.

[2] R.G. 13.01.2011, S. 27846.

[3] BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan, Şirketler Hukuku Dersleri, Bursa, 2021, s. 172.

[4] ARICI, Mehmet Fatih, Sermaye Şirketleri Hukukunda Vadeli Alacağın Sermaye Olarak Konulması Yasağı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2015, C. 73, S. 1, s. 319.

[5] BİLGİLİ / DEMİRKAPI, s. 173.

[6] KARAMAN COŞGUN, Özlem, Anonim Şirketlerde Sermaye Kavramı ve Ayni Sermaye Değerinin Belirlenmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2012, C. 18, S. 2, s. 340.

[7] KARAMAN COŞKUN, s. 341.

[8] KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s. 197.

[9] KARAMAN COŞKUN, s. 341.

[10] R.G. 09.07.1956, S. 9353.

[11] KIRCA, İsmail / ŞEHİRALİ ÇELİK, Feyzan Hayal / MANAVGAT, Çağlar, Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara, 2013, s. 352.

[12] KIRCA / ŞEHİRALİ ÇELİK / MANAVGAT, s. 352.

[13] ARICI, s. 330.

[14] R.G. 19.06.1932, S. 2128.

[15] R.G. 04.02.2011, S. 27836.

[16] R.G. 04.02.2011, S. 27836.